שמאי כבורר: הכרעה במחלוקות על שווי

שני חוזי שכירות מסחרית, שני סעיפי אופציה. באחד נכתב: "דמי השכירות בתקופת האופציה ייקבעו על ידי שמאי מוסכם, וקביעתו תהיה סופית". בשני נכתב: "מחלוקת על דמי השכירות בתקופת האופציה תוכרע בבוררות לפני שמאי מקרקעין". שני הסעיפים נשמעים כמעט זהים, ובשניהם שמאי קובע מספר. אבל המעמד המשפטי שלהם עשוי להיות שונה מאוד: האחד עשוי להיות הכרעת מומחה מכוח החוזה, והשני בוררות שחל עליה חוק הבוררות, עם זכות טיעון, ככלל פסק מנומק, אישור כפסק דין ועילות ביטול מוגדרות. וכדי להוסיף מורכבות, בית המשפט העליון קבע שהשימוש במילה "בוררות" אינו מכריע כשלעצמו. המאמר מסביר מה ההבדל, למה הוא חשוב, ואיך מנסחים מנגנון שלא יהפוך בעצמו לסכסוך.

 

מחלוקות שווי בנדל"ן

חלק גדול מהסכסוכים בנדל"ן הם בעצם שאלה אחת: כמה זה שווה. כמה דמי שכירות ראויים לתקופת האופציה, באיזה מחיר שותף אחד יקנה את חלקו של השני, מה שווי הזכויות שבעל קרקע מוסר ליזם, או כמה שווה דירה שבני זוג מחלקים בפרידה. אלה שאלות מקצועיות, שהתשובה עליהן נשענת על שמאות מקרקעין: עסקאות השוואה, זכויות בנייה, מצב הנכס ומגמות השוק.

כשמחלוקת כזו מגיעה לבית המשפט, השופט נדרש לרוב לחוות דעת של שמאים, ולא פעם להכריע בין שתי חוות דעת סותרות. לכן צדדים רבים מעדיפים לקבוע מראש בחוזה שגורם מקצועי יכריע בשאלת השווי. הבעיה היא שיש יותר מדרך אחת לעשות זאת, וההבדלים ביניהן אינם רק סמנטיים.

 

שמאי מוסכם, מומחה מכריע ושמאי כבורר

בפועל, אפשר להבחין בין שלושה מנגנונים. הראשון הוא שמאי מוסכם או מומחה מכריע: הצדדים מסכימים בחוזה שאיש מקצוע יקבע ערך מסוים, וקביעתו תחייב אותם. השני הוא שמאי כבורר: הצדדים כורתים הסכם בוררות, כלומר הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע ביניהם או שעשוי להתגלע^[3], וממנים שמאי לבורר. השלישי הוא שמאי מכריע שקבוע בחוק, כמו בהיטל השבחה, שעליו נרחיב בהמשך.

איך יודעים אם מנגנון מסוים הוא בוררות? בית המשפט העליון חזר בשנת 2021 על ההלכה שהשימוש במונח "בוררות" אינו קובע כשלעצמו את טיבו של ההליך, ויש לבחון את כוונת הצדדים לאור הוראות חוק הבוררות^[1]. באותו פסק דין צוינו שני סימנים מרכזיים. הראשון: "באין סכסוך, אין זו בוררות", ולכן חוות דעת של צד שלישי שקודמת לקיומו של סכסוך אינה פסק בוררות. השני: על דרך הכלל, כדי שחוק הבוררות יחול, צריך להעניק למכריע סמכות לגבות ראיות ולנהל דיון בעל אופי שיפוטי. באותו מקרה דובר במפקח בפרויקט בנייה, נציג המזמינות, שהחוזה כינה את הכרעותיו "פסק בוררות חלוט". משום שתפקידו היה למנוע סכסוכים ולא להכריע בהם, ולא ניתנו לו סמכויות לנהל דיון שיפוטי, נקבע שאינו "בורר" כמשמעו בחוק, ושהכרעותיו אינן יוצרות מעשה בית דין^[1]. העקרונות כלליים, והם רלוונטיים גם למנגנון שבו שמאי מכריע בשווי.

מה זה אומר לסעיפי האופציה מהפתיחה? הסעיף הראשון, שבו שמאי "קובע" את דמי השכירות, עשוי להתפרש כהכרעת מומחה, במיוחד אם השמאי אמור לפעול לפי בדיקתו, בלי דיון ובלי שמיעת ראיות. הסעיף השני, שמדבר על "מחלוקת" ש"תוכרע בבוררות", מתאים יותר להגדרת בוררות. אבל בשני המקרים, ההכרעה תלויה בנוסח המלא ובנסיבות, ולא רק במילה אחת.

 

מה ההבדל המעשי

כשמנגנון הוא בוררות, חל עליו חוק הבוררות על כל השלכותיו:

• ההליך: אם הצדדים לא קבעו אחרת, הבורר אינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות ובסדרי הדין, ועליו לנמק את הפסק. בכל מקרה, פסק שניתן בלי שניתנה לצד הזדמנות נאותה לטעון או להביא ראיות חשוף לביטול^[3].
• תוקף: פסק בוררות מחייב את הצדדים כמעשה בית דין, ובית המשפט רשאי לאשר אותו לבקשת צד. פסק שאושר, דינו לכל דבר, פרט לערעור, כדין פסק דין של בית המשפט^[3].
• ביקורת: אפשר לבקש לבטל את הפסק רק בעילות שמנויות בחוק, כמו חריגה מסמכות או מניעת הזדמנות לטעון, ובמועדים שקבועים בו. ערעור אפשרי רק אם הצדדים הסכימו עליו מראש^[3].
• סיוע של בית המשפט: בית המשפט מוסמך לסייע לבוררות, למשל בהזמנת עדים ובמתן סעדים זמניים, ואם צד תובע בבית המשפט בניגוד להסכם הבוררות, הצד השני רשאי לבקש עיכוב הליכים, ובית המשפט יעכב אותם אלא אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות^[3].

כשמנגנון הוא הכרעת מומחה ולא בוררות, כל אלה אינם חלים מכוח חוק הבוררות. כוחה של הקביעה נובע מהחוזה, ולא ניתן לאשר אותה כפסק בוררות. אם צד מסרב לפעול לפיה, או טוען שהמומחה חרג מהמנדט שלו, המחלוקת תתברר ככלל לפי דיני החוזים, בבית המשפט או בפורום שהחוזה קובע. ולא פעם, מה שמתברר בפועל הוא דווקא השאלה אם המנגנון הוא בוררות. ההליך לפני המומחה עצמו גמיש יותר, ולרוב מהיר וזול יותר, אבל ההגנות הפרוצדורליות שבחוק הבוררות אינן חלות עליו מכוח החוק.

 

יתרונות וסיכונים

לשמאי כבורר יש יתרון ברור: המכריע מבין את שאלת השווי בעצמו, ובמקביל, הצדדים נהנים מהמסגרת של הליך בוררות לפי החוק, כולל זכות טיעון, ככלל פסק מנומק, ואכיפה כפסק דין. הוא מתאים במיוחד כשהמחלוקת היא בעיקרה מקצועית, וכשחשוב לצדדים שהתוצאה תהיה ניתנת לאכיפה.

מה קורה כשבורר מכריע בשווי בלי ראיות? פסק דין של בית המשפט העליון משנת 2016 ממחיש זאת. בעסקת קומבינציה, בורר שהיה שופט בדימוס קבע את גובה הפסד דמי השכירות של בעלי הקרקע בדרך של אומדנה. בית המשפט המחוזי קבע שהנושא "כלל לא עלה" בהליך, שלא הובאו בו ראיות ושהבורר לא מינה שמאי. לכן ביטל את הקביעה בשל פגיעה בזכות הטיעון, החזיר לבורר רק את שאלת גובה דמי השכירות, והורה לו למנות שמאי^[2]. בית המשפט העליון אישר את תיחום הנושא, אבל קבע שבית המשפט אינו מוסמך להכתיב לבורר את אופן ניהול ההליך, ובכלל זה לחייבו למנות שמאי, בין השאר משום שלפי התוספת הראשונה לחוק הבוררות, בורר רשאי, ולא חייב, למסור עניין הטעון מומחיות לחוות דעת של מומחה שימנה^[2]. הלקח המעשי: כשהמחלוקת היא על שווי, כדאי לקבוע מראש איך יוכרע השווי ועל סמך אילו ראיות.

אבל גם לשמאי כבורר יש סיכונים. סכסוך שנראה כמו שאלת שווי מעורר לא פעם גם שאלות משפטיות: פרשנות סעיף האופציה, האם התנאים למימושה התקיימו, או מי אחראי לעיכוב. כשהמחלוקת כוללת שאלות משפטיות של ממש, כדאי לוודא שהמכריע, יהיה מי שיהיה, ערוך להכריע בהן ולנהל הליך שמקיים את זכות הטיעון. יש מצבים שבהם מתאים בורר שממנה שמאי כמומחה, ויש מצבים שבהם מתאים שמאי כבורר. להכרעת מומחה, מצדה, יש יתרון של מהירות ועלות, אבל היא מתאימה פחות כשיש מחלוקת עובדתית או משפטית של ממש.

 

איך מנסחים את המנגנון

מנגנון טוב עונה מראש על שאלות שאחרת יהפכו לסכסוך. הוא קובע במפורש אם מדובר בבוררות לפי חוק הבוררות או בהכרעת מומחה שאינה בוררות, ומגדיר מה בדיוק נמסר להכרעה. הוא גם קובע איך ימונה המכריע אם הצדדים לא יסכימו על זהותו. בבוררות, אם נתגלע סכסוך ובורר לא מונה לפי ההסכם, כל צד רשאי לבקש מבית המשפט מינוי בורר, לאחר שפנה לצד השני בכתב ולא נענה בתוך שבעה ימים^[3]. להכרעת מומחה אין מנגנון כזה בחוק הבוררות, ולכן חשוב לקבוע בחוזה גורם ממנה.

שאלת הערעור דורשת זהירות. חוק הבוררות מאפשר לצדדים לקבוע ערעור לפני בורר, אבל הסכמה על ערעור לפני בורר מצמצמת את האפשרות לבקש ביטול לשתי עילות בלבד, ושוללת את האפשרות לבקש רשות ערעור לבית המשפט^[3]. העילות שנשארות הן תקנת הציבור, ועילה שבגללה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי. ערעור ברשות בית המשפט, מצדו, אפשרי רק אם הצדדים התנו שהבורר יפסוק לפי הדין וגם הסכימו במפורש על ערעור כזה, ורק בשל טעות יסודית ביישום הדין שיש בה כדי לגרום לעיוות דין. מי שקובע מנגנון של שמאי כבורר צריך להחליט מראש אם חשוב לו יותר שהתוצאה תהיה סופית ומהירה, או שתהיה אפשרות לתקוף אותה.

 

שמאי כבורר מול שמאי מכריע בהיטל השבחה

המונח "שמאי מכריע" מוכר לרבים מהיטל השבחה, ושם הוא מוסד שונה לגמרי. זהו מנגנון שקבוע בחוק התכנון והבנייה: חייב בהיטל שחולק על גובה השומה, ולא על עצם החיוב, רשאי לבקש מיושב ראש מועצת שמאי המקרקעין למנות שמאי מכריע מתוך רשימה שקבע שר המשפטים. על החלטת השמאי המכריע אפשר לערור לפני ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה, ועל החלטת ועדת הערר אפשר לערער לבית המשפט לעניינים מינהליים^[4].

כלומר, מינוי שמאי מכריע בהיטל השבחה אינו נשען על הסכם בוררות: הסמכות שלו נובעת מהחוק, הוא ממונה בידי גורם חיצוני ולא בידי הצדדים, ומסלול הביקורת עליו שונה. שמאי כבורר, לעומתו, הוא תוצר של הסכמה בין הצדדים, וחלים עליו כללי חוק הבוררות. הדמיון בשם עלול לבלבל, ולכן כדאי להימנע מהביטוי "שמאי מכריע" בחוזה פרטי, ולהגדיר במקומו את המנגנון במדויק.

 

שאלות ותשובות

מה ההבדל בין שמאי מוסכם לשמאי כבורר?

שמאי כבורר הוא בורר לפי חוק הבוררות: הוא מכריע בסכסוך בהליך שבו הצדדים טוענים ומביאים ראיות, הפסק ככלל מנומק וניתן לאשרו כפסק דין. שמאי מוסכם שקובע ערך מכוח החוזה, בלי הליך שיפוטי, עשוי להיחשב מומחה ולא בורר, ואז חוק הבוררות אינו חל על קביעתו.

האם מספיק לכתוב בחוזה "בורר" כדי שחוק הבוררות יחול?

לא בהכרח. בית המשפט העליון קבע שהשימוש במונח "בוררות" אינו מכריע כשלעצמו, ויש לבחון את כוונת הצדדים. בין השאר נבחן אם קיים סכסוך שנמסר להכרעה, ואם המכריע קיבל סמכות לגבות ראיות ולנהל דיון בעל אופי שיפוטי.

האם אפשר לבטל הכרעה של שמאי שמונה כבורר?

כן, אבל רק בעילות שמנויות בחוק הבוררות, כמו חריגה מסמכות, מניעת הזדמנות נאותה לטעון או פסק שמנוגד לתקנת הציבור, ובמועדים שבחוק. בהליך ביטול, בית המשפט אינו בוחן אם השווי נכון, אלא רק אם התקיימה אחת העילות שבחוק. ערעור על הפסק אפשרי רק אם הצדדים הסכימו עליו מראש.

האם שמאי מכריע בהיטל השבחה הוא בורר?

לא. שמאי מכריע בהיטל השבחה פועל מכוח חוק התכנון והבנייה, ממונה בידי יושב ראש מועצת שמאי המקרקעין ולא בידי הצדדים, ועל החלטתו אפשר לערור לוועדת ערר. זהו מנגנון סטטוטורי, ואין בו הסכם בוררות.

 

מקורות שצוטטו במאמר (4)

• [1] ע"א 1985/19 אורתם סהר הנדסה בע"מ נ' פרויקט אורנים בע"מ (6.1.2021) - בית המשפט העליון · Source Score: 24
• [2] רע"א 7233/16 גאון נדל"ן למגורים בע"מ נ' ו.ח. גבעות חן בע"מ (27.12.2016) - בית המשפט העליון · Source Score: 22
• [3] חוק הבוררות, התשכ"ח-1968, סעיפים 1, 2, 5, 8, 16, 21, 21א, 23, 24, 27, 29ב והתוספת הראשונה - נבו · Source Score: 21
• [4] חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, סעיף 202ג והתוספת השלישית, סעיף 14 - ויקיטקסט · Source Score: 17

 

המאמר עודכן לאחרונה: אוקטובר 2026 ומשקף את המצב המשפטי הנוכחי. המידע המובא אינו ייעוץ משפטי.